反壟斷

　　1形勢

　　中華全國律師協(xié)會WTO專門委員會副主任黃文俊律師認為，這是我們加入WTO應對不足的表現(xiàn)。把狼放進來了，卻沒有帶上皮鞭，讓他們在羊群里胡作非為。

　　反壟斷黃文俊說，入世后跨國公司迅速在中國攻城拔寨，占據(jù)市場壟斷地位，打亂了原來關于反壟斷法出臺的如意算盤。原來的計劃是將180家大型國有企業(yè)合并至30到50家，組成聯(lián)合艦隊，在規(guī)模上可以與國際巨頭抗衡時，再推出反壟斷法，否則合并行為會與法律抵觸。在我們一廂情愿的整合自己的時候，跨國公司以驚人的速度殺進來了。他們通過合并企業(yè)、濫用市場壟斷地位、在產(chǎn)品價格和數(shù)量上建立核心卡特爾等一系列不正當競爭行為，打擊國內(nèi)企業(yè)，確立霸主地位。

　　跨國公司心里很清楚，他們在中國這一系列做法在本國都是不可想象的，一定會受到反壟斷法律的制裁。黃文俊每年都要接受大量的跨國公司咨詢，如何規(guī)避我國現(xiàn)行的關于反壟斷的法律?？鐕?ldquo;精明”的利用了中國企業(yè)組建聯(lián)合艦隊的時機，趁著反壟斷法尚未出臺，攫取最大利益。等到反壟斷法真正出來時，中國的廣闊市場已經(jīng)是他們的囊中之物了。

　　黃文俊指出，跨國公司在華壟斷行為的泛濫本應該可以避免的，其中最典型的例子就是零售業(yè)。目前在中國的300多家大型外資零售企業(yè)中，真正經(jīng)商務部批準的只有28家 ，也就是說有近91%的外資零售企業(yè)是違規(guī)進入市場的。這主要是因為一些地方政府以引進外資零售巨頭作為引進外資的主要方法。為了完成引資指標，一些地方官員甚至不惜出讓城市黃金地段、給予最優(yōu)惠的政策，這些超國民待遇使國內(nèi)的零售企業(yè)面臨了不平等競爭。

　　跨國零售企業(yè)在中國市場的壟斷行為，傷害的不僅僅是本土零售業(yè)。在SARS期間，有一些私人商家想囤積居奇，當時完全有賴于國家企業(yè)的大量供應，才保證了商品價格的平穩(wěn)和社會穩(wěn)定。如果零售企業(yè)完全被外資控制，一旦發(fā)生重大事件，政府將無法操控。像墨西哥、巴西、阿根廷等拉美國家在開放不到10年時間里，本土零售業(yè)全軍覆沒，從而國家經(jīng)濟一直被頻繁震蕩的金融危機所困擾。

　　2對策

　　反壟斷黃文俊預測，由于大企業(yè)重組正在進行中，我國的反壟斷法在近一兩年內(nèi)不可能出臺。但這并不意味著我們拿跨國公司的濫用壟斷行為沒有辦法?！斗床徽敻偁幏ā?、《價格法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》、《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》這六部法律已經(jīng)構(gòu)成了反壟斷法的雛形，完全可以對那些搭售、價格歧視行為進行制約，對于一些執(zhí)行中的細節(jié)問題也可以用法律解釋補充。

　　現(xiàn)在的問題在于執(zhí)法不力。搭售、限制競爭等行為歸國家工商總局管，價格聯(lián)盟、價格歧視歸物價局管，跨國公司的并購歸商務部管，多頭管理、五龍治水。黃文俊建議從中央層面協(xié)調(diào)各個執(zhí)法部門，加大執(zhí)法力度，嚴格審查跨國公司的濫用壟斷行為。在反壟斷法暫時無法出臺的情況下，這是必行之路。

　　國務院發(fā)展研究中心信息中心主任程秀生則說，在經(jīng)濟學教科書里，壟斷是壞的，競爭是好的。但在現(xiàn)實生活中，無論是支持壟斷還是反壟斷都是經(jīng)濟利益的體現(xiàn)，是用法律的、輿論的多重手段實現(xiàn)經(jīng)濟的利益。其實，無論是國內(nèi)企業(yè)還是跨國公司都有反壟斷的呼聲。對于國內(nèi)企業(yè)，他們反對的是跨國公司用資本和技術在市場上的壟斷；而對于跨國公司，他們則反對用行政的手段封閉市場。

　　我國政府在反壟斷態(tài)度上也是內(nèi)外有別。對內(nèi)我們主張競爭的理念，很少進行其中的實證利弊分析；對外我們根據(jù)國家利益調(diào)整平衡競爭和壟斷的尺度。

　　壟斷的判斷有全局和局部的兩個視角。像中國的電信運營商在國內(nèi)處于絕對壟斷地位，但在國際市場上所占比例不到5%；美國的占全球份額的20%以上，但在一個局部市場卻沒有達到絕對控制的地位。從全局的視角看，中國電信離壟斷還很遠，規(guī)模需要繼續(xù)做大，以抗衡國際巨頭；從局部的視角看，中國電信又是明顯處于壟斷地位，需要分拆。發(fā)達國家從自身利益出發(fā)往往強調(diào)局部，忽略全局；我國政府從國家利益出發(fā)合并大型國企組建航母，就是全局的視角。

　　程秀生認為，是否在一個行業(yè)保持壟斷格局是實證分析的結(jié)果。比如美國在與中國經(jīng)濟同等發(fā)展水平時，其電信業(yè)選擇了壟斷的產(chǎn)業(yè)模式，經(jīng)過一個多世紀，美國電信巨頭地位穩(wěn)定之后，才在電信行業(yè)引入競爭。

　　對于國人詬病已久的行政性壟斷，程秀生解釋其本身不會帶來高價。行政壟斷是政府在帶有天然壟斷色彩的行業(yè)里，給社會提供公益產(chǎn)品，不以利潤的最大化為追求目標，比如像郵政行業(yè)就長期處于虧損。出現(xiàn)高價侵害消費者利益，恰恰是行政性壟斷的失效，價格由代表資本的企業(yè)經(jīng)營者決定，變成了公司壟斷。補救的方式是重新恢復行政影響力。

　　清華大學法學院教授、中國法學會商法學研究會副會長朱慈蘊則認為，反壟斷法制裁壟斷行為有兩大原則，一是本身違法原則，比如橫向的價格聯(lián)盟、部分卡特爾，只要有這種行為發(fā)生，我們就可以認定這是不法壟斷、需要制裁，這種原則規(guī)制成本較低；還有一種是合理原則，某種行為在形式上屬于反壟斷法制裁的對象，但經(jīng)過實際的利弊分析，當這種壟斷對經(jīng)濟和社會產(chǎn)生的正面影響大于負面的危害時，就不屬于反壟斷法反對的對象，比如中小企業(yè)卡特爾。當然，這樣相應的執(zhí)法成本也高。

　　早期的各國反壟斷法制度比較嚴厲，對壟斷地位和壟斷行為控制較嚴。比如“大的就是壞的”被許多國家反壟斷法所接受。現(xiàn)在各國普遍認識到不是單純反對壟斷，需要反對的是濫用壟斷地位、進行不正當競爭的行為。比如美國的反壟斷法就是重行為不重結(jié)果。我國將來實施的反壟斷法也應該采取溫和型的反壟斷法律制度，這樣有利于鼓勵競爭者通過合法、妥當?shù)姆绞?，追求?jīng)濟規(guī)模的擴大，也有利于協(xié)調(diào)反壟斷制度與我國的知識產(chǎn)權制度、中小企業(yè)制度及產(chǎn)業(yè)政策之間的關系。

　　朱慈蘊說，我國的反壟斷法很早以前就開始醞釀，卻遲遲不見出臺，主要因為時機不成熟，對于經(jīng)濟壟斷和行政壟斷，反壟斷法現(xiàn)在都不能有效的控制。對于經(jīng)濟壟斷，由于我國市場自由競爭時間并不長，國內(nèi)企業(yè)還沒有形成市場寡頭，尚處于諸侯爭霸的時期，而面對企業(yè)經(jīng)濟規(guī)模的過度分散，反壟斷法缺少針對對象；對于行政壟斷，單靠反壟斷法無法解決行政壟斷產(chǎn)生的根源，這時如果貿(mào)然出臺法律卻不能得到實施，只會破壞法律的尊嚴。但隨著我國加入WTO、跨國公司大量涌入，加速了反壟斷法出臺。而且，反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制，對促進我國的行政體制改革也有積極作用。

　　朱慈蘊強調(diào)，未來反壟斷法的執(zhí)行應當有一個相對獨立的統(tǒng)一執(zhí)法機構(gòu)，并對反壟斷法的執(zhí)法隊伍的穩(wěn)定有特別保障措施。世界多數(shù)國家都有類似公平交易委員會的獨立機構(gòu)執(zhí)法，其中有些隸屬于政府部門，有些獨立于政府部門之外。但不管怎樣，對反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)的人員都有嚴格的保護，如任期內(nèi)不得隨意罷免等，以期保證反壟斷法的公平實施。

　　在啟動調(diào)查近9個月后，國家發(fā)改委昨日公布了對多家價格壟斷眼鏡企業(yè)的處罰結(jié)果。其中，博士倫、強生等五家公司被查實存在限制下游經(jīng)營者轉(zhuǎn)售價格的排除競爭行為，共計罰款1900多萬元。這也是今年我國開出的第一張反壟斷罰單。

　　3觀點

　　1、規(guī)則的壟斷才是真正的壟斷

　　壟斷的表象是市場占有率的壟斷，要想實現(xiàn)市場的壟斷，必須有技術的壟斷，但要真正實現(xiàn)技術的壟斷，必須有技術標準的壟斷，即知識產(chǎn)權的壟斷，否則受制于人是在所難免的。標準的壟斷在工業(yè)經(jīng)濟社會雖然很難，但最優(yōu)秀的那一部分企業(yè)是可以做到的。

　　反壟斷要長期壟斷標準的前提條件是要壟斷人才，只有人才的壟斷才是最可怕的壟斷。就好比徐庶進曹營，雖然一言不發(fā)，但至少保證了敵方?jīng)]有了徐庶這一智囊。美國經(jīng)濟與社會發(fā)展的最重要原因之一，就是他努力網(wǎng)絡了大批世界頂尖級的人才。對人才的壟斷本質(zhì)上是對知識的壟斷。因而我們可以把超一流企業(yè)叫做“知識壟斷”型企業(yè)。

　　但無論如何，任何壟斷總是不會永久持續(xù)下去的。因為人才或知識總歸不是哪一個國家能夠絕對壟斷起來的，一個企業(yè)就更不可能了，因而知識壟斷被打破的機會總會到來。同時，當“知識非壟斷”比知識壟斷帶來的利益更大時，這種機會就更會增加了。比如，Linux操作系統(tǒng)的迅速壯大就意味著計算機業(yè)界打破微軟壟斷的一種新機會的到來。

　　Linux操作系統(tǒng)首先是一種游戲規(guī)則的創(chuàng)新。Linux屬于開放源碼軟件（OpenSourceSoftware，OSS），是指使用者可以自由（并不是免費，但比免費更重要）使用、自由散布、免費取得源碼并自由改作的一類計算機軟件。Linux的知識產(chǎn)權保護規(guī)則和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護規(guī)則是完全相反的，屬于普遍公眾許可（GeneralPublicLicense，GPL），也叫Copyleft（中文譯名多為著佐權），這和版權（Copyright）的概念正好相反。GPL規(guī)定，對Linux核心的任何改進，其源碼都必須公開，并要求改作后的作品必須以同等的授權方式發(fā)布而回饋到Linux群體。正是這種規(guī)則的創(chuàng)新，才形成了對微軟視窗（Windows）系列操作系統(tǒng)的根本挑戰(zhàn)。Internet和基于Internet的Linux的出現(xiàn)，可能標志著知識經(jīng)濟社會在知識產(chǎn)權上全新規(guī)則的誕生。是封閉轉(zhuǎn)向開放，權利轉(zhuǎn)向義務的里程碑。但這依然表示著標準或規(guī)則的巨大威力。

　　其實，聰明的企業(yè)家在有意無意地運用著規(guī)則和標準的力量。經(jīng)常在報刊上看到某優(yōu)秀企業(yè)不要國家一分錢，只要“政策”，就實現(xiàn)了超速發(fā)展的經(jīng)驗介紹，一直沒弄清記者們?yōu)槭裁催@么說，仔細一想才明白，原來記者們一般并不把政策看作多么重要的東西。其實，那些要來“政策”的企業(yè)家們明白，政策是比資金更重要的經(jīng)營資源。因為政策就是規(guī)則，就是標準。

　　競爭已在全球各地被視為推動經(jīng)濟增長的基本力量，是市場經(jīng)濟之神。反壟斷和維護競爭因而成了實行市場經(jīng)濟制度的各國經(jīng)濟立法和司法的根本原則。長期以來，壟斷者只要被確認，便逃不過被繩之以法的命運。然而，以信息技術革命為特征的新經(jīng)濟的出現(xiàn)，出乎意料地向判斷“誰是壟斷者”這個問題提出了挑戰(zhàn)。

　　反壟斷一個公司所占有的市場份額和它的高定價一直被認為是判斷其壟斷地位的直接經(jīng)濟依據(jù)。一個或少數(shù)幾個公司占有市場的份額越高，這個市場的壟斷性就越高，競爭性就越低；一個公司越是能高定價，越表明它是一家壟斷企業(yè)。這些關系寫進了基本經(jīng)濟學教科書，成了人們判斷“誰是壟斷者”的基本標準。

　　1999年起，微軟公司卷入了與美國司法部的壟斷官司。美國司法部官員認為，微軟捆綁銷售視窗軟件和網(wǎng)絡瀏覽軟件，排擠了競爭對手，并在視窗軟件市場中占據(jù)了幾乎百分之百的份額，毫無疑問成了一個壟斷者。比爾·蓋茨認為微軟公司的行為沒有違反反壟斷法，它的行為只是眾多市場競爭行為中的一種，并給消費者帶來了凈福利的不斷增加。在法庭爭辯中，美國麻省理工學院的知名經(jīng)濟學者、產(chǎn)業(yè)組織理論專家RichardSchmalensee出庭作證，他的證詞現(xiàn)在成了新經(jīng)濟背景下微觀經(jīng)濟學將要發(fā)展的一個信號。

　　Schmalensee的一個重要論點是，如果說微軟實施了其壟斷力量，視窗98（Windows98）的銷售價格可定在高達2000美元一件的水平上，但事實上微軟的定價遠在這之下。這就是說，一個擁有壟斷實力的廠商沒有實施其壟斷力量，因而至少從經(jīng)濟學上說不能將之等同于傳統(tǒng)意義上的壟斷廠商。

　　為什么微軟不按其市場實力實行壟斷定價呢？Schmalensee回答說，這正是新經(jīng)濟中競爭行為的一個特點。軟件產(chǎn)品供給的一個特點是，除了有通常意義上的固定成本外，其邊際成本往往是低的，即多生產(chǎn)一件拷貝的成本幾乎是微不足道的。不過，這一點本身并不表明定價是否為壟斷定價，因為只要廠商按照邊際成本曲線相交于邊際收益曲線的定價原則，不管是否由于較低的邊際成本而使這個交點出現(xiàn)在一個較低的價格水平上，該廠商都可以被視為在實行壟斷定價。在Schmalensee看來，軟件業(yè)現(xiàn)在成了熊彼特式產(chǎn)業(yè)的一個典型代表。所謂“熊彼特式產(chǎn)業(yè)”，不再僅僅指一個產(chǎn)業(yè)中的企業(yè)通過相互殺價展開競爭，更重要地是指一個產(chǎn)業(yè)中的競爭者或潛在競爭者通過不停的創(chuàng)新和發(fā)明來摧毀舊的產(chǎn)品和企業(yè)賴以生存的基礎。微軟公司正是這種競爭性企業(yè)中的一個。它將產(chǎn)品價格定在一個較低水平上，力圖在短期內(nèi)大面積占領市場，同時，又將大量資源投入到新產(chǎn)品開發(fā)中，不斷更新自己的成熟產(chǎn)品，并正是通過這種不停的創(chuàng)新活動來阻止競爭者或潛在競爭者的進入。

　　從經(jīng)濟分析的觀點看，微軟所在的信息產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)出兩個新特點：一是低邊際成本及其所伴隨的高市場份額–高市場份額恰恰與傳統(tǒng)的壟斷定義相吻合，但低邊際成本是新現(xiàn)象，二是由對付潛在競爭所驅(qū)動的大量創(chuàng)新活動，消費者的選擇和福利并未由于一家公司的高市場份額而受到不利影響。

　　概括Schmalensee的觀點。（1）檢測壟斷的傳統(tǒng)方法（價格高于邊際成本的程度）不再適用，因為信息產(chǎn)業(yè)不僅有固定成本，而且其邊際成本是極低的，同時規(guī)模和系統(tǒng)經(jīng)濟效應會使產(chǎn)業(yè)利潤向少數(shù)優(yōu)勝企業(yè)轉(zhuǎn)移和集中；（2）需要重新認識劃分市場的邊界，因為信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個基本特征就不是不斷增加或改變現(xiàn)有軟件產(chǎn)品的特色和功能（featuresandfunctionality），因此難以輕易斷定“捆綁”銷售的指責；（3）需要重新認識掠奪性商業(yè)行為的判斷標準。

　　圍繞微軟公司的訴訟將是漫長的。看來這場官司已經(jīng)帶來了一個具有積極意義的副產(chǎn)品，這就是關于壟斷的新經(jīng)濟思考。

　　2、反壟斷并不反對規(guī)模經(jīng)濟

　　在某些人的觀念中，搞壟斷或者具有壟斷地位的都是大企業(yè)，反壟斷法就是反對大企業(yè)的法律。只要企業(yè)規(guī)模達到一定程度，就可能遭遇反壟斷的官司。有些人認為我國制定反壟斷法的條件不成熟，其主要理由就是，目前我國還沒有形成規(guī)模經(jīng)濟，沒有反壟斷的土壤；我國正處在市場經(jīng)濟發(fā)展初期，需要大力發(fā)展大企業(yè)和規(guī)模經(jīng)濟，在這個時候通過反壟斷法，會妨礙發(fā)展經(jīng)濟。特別是微軟壟斷案發(fā)生后，有人認為就是因為微軟規(guī)模大了，才受到反壟斷執(zhí)法機關的抵制，反壟斷法是大企業(yè)的“天敵”。這些都是對反壟斷法的誤解。

　　反壟斷就微軟公司壟斷案而言，美國政府打算分解該公司的原因不是微軟公司太大了，而是因為其濫用這種太大了的地位，通過不正當方式維持其太大了的經(jīng)濟地位。換言之，規(guī)模太大不是政府反對或者分解微軟公司的原因，而是微軟公司濫用其壟斷地位實施捆綁銷售等行為的結(jié)果。

　　其實，絕大多數(shù)反壟斷法都不禁止壟斷地位，即由于技術先進、管理效率高以及產(chǎn)品質(zhì)量好等原因產(chǎn)生的規(guī)模擴大。由于自然壟斷、法律規(guī)定所產(chǎn)生的壟斷，都是受法律保護或者鼓勵的壟斷。法律不能也不應該懲罰競爭中的優(yōu)勝者。

　　目前各國反壟斷立法對濫用壟斷地位行為的規(guī)定有兩種基本類型：一是對于壟斷地位本身不作任何干預，僅僅禁止濫用壟斷地位的行為，而且，即使發(fā)生濫用壟斷地位的行為，也只是禁止和制裁其行為本身，而不分拆壟斷企業(yè)，甚至在不正當獲取壟斷地位的情況下也是如此。時下歐盟以及大多數(shù)國家的反壟斷法都采取這種立法態(tài)度。二是不禁止壟斷地位本身，而禁止以不正當方式獲取壟斷地位以及以不正當方式維持壟斷地位的情形，可以采取分解壟斷企業(yè)的制裁措施，從根本上消除其濫用壟斷地位的基礎。美國幾乎是惟一采取這種立法態(tài)度的國家。

　　也有個別國家對壟斷地位本身是禁止的，即不管壟斷地位是否是通過不正當方式獲取或者維持的，其壟斷地位本身就是反壟斷法禁止的對象，也即只要達到較高的市場占有率或者較大經(jīng)濟規(guī)模，不管是否實施妨礙競爭的行為，都構(gòu)成違法行為。日本及東歐個別國家采取這種立法態(tài)度。但是，日本禁止壟斷狀態(tài)的規(guī)定幾乎沒有付諸實施。

　　無論采取哪一種立法態(tài)度的國家，其反壟斷法都沒有成為發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟的障礙，而通過反壟斷法所維持的生機勃勃的競爭機制倒是促進了經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟規(guī)模的擴大。

　　4政策

　　反壟斷政策是最早的產(chǎn)業(yè)組織政策。產(chǎn)業(yè)組織政策分為促進競爭并抑制壟斷的政策和規(guī)范競爭的政策兩類。

　　反壟斷立法反壟斷政策措施主要是從干預市場結(jié)構(gòu)和干預企業(yè)行為兩方面來進行的。

　　市場結(jié)構(gòu)

　　由于導致市場壟斷的最主要因素是賣方集中度，產(chǎn)品差別化和進入障礙。因此，政府干預市場結(jié)構(gòu)，抑制壟斷弊病的相應措施是：

　　1）降低買方集中度或制止集中度上升

　　2）降低進入障礙或制止其上升

　　3）降低產(chǎn)品差別化程度

　　企業(yè)行為

　　在國外，抑制壟斷更常用的手段是干預市場行為。政府干預企業(yè)行為的內(nèi)容包括：干預企業(yè)定價方式；干預企業(yè)非價格競爭的程度；反對壓制競爭對手的行為等。具體地說，其措施包括：

　　1）禁止妨礙正常交易的契約與合謀

　　2）禁止對不同銷售對象實行價格歧視

　　3）禁止簽訂排他性交易協(xié)議

　　4）禁止采取降價傾銷的辦法爭奪市場，壓制競爭對手

　　5）禁止采取不公正的競爭方法以及欺詐性行為來壟斷市場

　　6）禁止企圖壟斷的聯(lián)合

　　5美國規(guī)制

　　2013年9月26日，美國司法部網(wǎng)站在其顯要位置公布，包括三菱電機在內(nèi)的九家日本企業(yè)和兩名高管已承認價格操縱指控，并同意支付總計超過7.40億美元的罰款。

　　美國司法部部長埃里克霍爾德表示，本次國際價格操縱陰謀涉及價值超過50億美元的汽車零件，超過2500萬輛汽車受到了這次違法行為的影響。

　　近年來美國若干壟斷性大企業(yè)并購

　　惠而浦公司兼并美泰克公司案

　　美國惠而浦公司(Whirlpool)是美國白色家電業(yè)的壟斷巨頭，其市場占有量在北美居第一。美泰克(Maytag)是美國白色家電行業(yè)的名牌企業(yè)。2004年，在一家評級機構(gòu)將其信貸評級調(diào)降至“垃圾”級后不久，該公司宣布重組。2004年5月和6月，美國RipplewoodHoldings牽頭的一個私人資本財團及中國海爾美國貿(mào)易公司相繼提出收購計劃。開始時，美國惠而浦公司按兵不動，是因為該公司市場規(guī)模巨大，它對美泰克的收購過不了反壟斷審查這一關。之后不久，惠而浦公司加入了競購美泰克的爭奪。通過長達6個月的反壟斷調(diào)查，美國司法部反壟斷局官員宣布，批準美國最大家電企業(yè)惠而浦公司以17億美元并購第三大家電企業(yè)美泰克公司。美國司法部反壟斷局的調(diào)查顯示，并購后，惠而浦在美國白色家電市場將占有70%的市場份額，在北美市場中處于絕對的統(tǒng)治地位，形成毫無疑問的壟斷局面。美國聯(lián)邦政府反壟斷部門為什么會批準這項并購？

　　微軟公司的反壟斷案

　　微軟公司于1975年成立，目前是全球最大的軟件商。微軟在全球PC機操作系統(tǒng)等軟件市場占有巨大的市場份額，經(jīng)常被推上反壟斷法庭。2006年7月，歐盟委員會正式宣布，因微軟未執(zhí)行該委員會2004年的反壟斷裁決，對微軟處以2.8億歐元(3.57億美元)罰款。近年來，微軟公司一直訴訟不斷，1997年10月，美國司法部起訴微軟公司將網(wǎng)絡瀏覽器與“視窗”捆綁在一起銷售。2000年6月，杰克遜法官作出將微軟一分為二的判決，微軟隨后提出上訴。2001年6月，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院作出裁決，駁回地方法院法官杰克遜作出的將微軟一分為二的判決，但維持有關微軟從事了違反反壟斷法的反競爭商業(yè)行為的判決，判決微軟利用在操作系統(tǒng)市場上的壟斷力量打擊競爭對手，與電腦制造商和軟件開發(fā)商簽訂一些排他性合同違法。面對微軟的在全球電腦操作系統(tǒng)市場上的巨大壟斷，美國聯(lián)邦上訴法院為何否決將微軟一分為二的判決，而僅僅判決微軟的市場行為違法？

　　反壟斷立法波音公司兼并麥道公司案

　　波音公司在世界大型民用客機領域居于壟斷地位。麥道公司是世界航空制造業(yè)排行第三的公司，也曾經(jīng)是世界最大的軍用飛機制造商。1996年12月，波音公司宣布收購麥道公司，收購價格為133億美元。波音公司和麥道公司合并之后，新波音公司的資產(chǎn)總額達500億美元，凈負債為10億美元，員工總數(shù)20萬人。當時預計1997年新波音公司的總收入將達到480億美元，成為世界上最大的民用和軍用飛機制造企業(yè)。根據(jù)美國的有關法律，如此大規(guī)模的合并必須經(jīng)過美國反壟斷當局的批準。美國反壟斷法律規(guī)定，如果兩家公司合并以后市場份額的平方和大于1800，公平交易部的反壟斷處或聯(lián)邦貿(mào)易委員會就立案調(diào)查。照此規(guī)定計算，兩家公司市場份額平方和為3825，是立案調(diào)查標準的兩倍多，但兼并最終還是獲得了政府的批準。美國反壟斷當局為何無視波音公司占美國市場幾乎100%、占全球民用飛機市場65%以上的巨大壟斷而批準此項并購呢？

　　美國聯(lián)邦政府反壟斷規(guī)制的新趨勢

　　上述若干壟斷性大企業(yè)并購引發(fā)的疑問，要從美國反壟斷規(guī)制的新趨勢中尋求答案。近年來，美國司法部門在壟斷界定、市場份額、提高效率、保護消費者、技術創(chuàng)新的評價等方面發(fā)生了新的變化。

　　更加重視從經(jīng)濟全球化背景評估反壟斷

　　在經(jīng)濟全球化背景下，要根據(jù)國際市場結(jié)構(gòu)評估、判斷壟斷。當年美國司法部在審查惠而浦公司并購美泰克時，不但對美國國內(nèi)的白色家電生產(chǎn)、銷售情況進行過調(diào)查評估，而且對全球家電市場的競爭情況也進行了調(diào)查評估。美國司法部反壟斷局認為美國家電市場已不僅限于國內(nèi)，而是全球化的市場。兩家公司合并后，新公司仍面臨著韓國LG、日本松下、中國海爾等外國同行的競爭壓力。美國司法部反壟斷局在評估了國際市場、國內(nèi)市場的集中程度后，認為惠而浦公司和美泰克兩家公司在全球家電市場的占有率加起來也不能主導市場，認為惠而浦和美泰克的合并將促進公司生產(chǎn)更高質(zhì)量的產(chǎn)品，提高企業(yè)效率，使美國企業(yè)在全球家電行業(yè)競爭中更有力量。所以，美國反壟斷局批準了惠而浦公司并購美泰克。

　　更加重視從維護國家利益出發(fā)評估反壟斷

　　維護國家利益就要維護本國大企業(yè)利益，因為大型跨國公司代表了一個國家經(jīng)濟競爭力。在波音兼并麥道案例中，美國政府在后臺對兼并活動的支持和參與發(fā)揮了重要作用。波音是美國最大的飛機制造商，兼并麥道最終戰(zhàn)略目標是形成航空航天行業(yè)的全球性“巨無霸”，與歐洲的空中客車公司競爭。1970年，為了挽救歐洲的航空制造工業(yè)，英國、法國、德國、西班牙等四國政府用各自的航空制造企業(yè)組成空中客車公司，在政府固定補貼、免稅優(yōu)惠、研發(fā)補貼等政策支持下，開發(fā)大型民用飛機。1994年，空中客車的訂貨首次超過波音公司，占市場份額的48%(波音為46%)，這使波音公司受到了極大的競爭壓力甚至恐慌。為了形成對空客的更大競爭優(yōu)勢，波音公司提出并實施了兼并麥道公司的計劃。

　　波音公司兼并麥道，最終體現(xiàn)的是美國政府的意圖。體現(xiàn)美國政府意愿最有效的工具，就是政府采購。1996年11月，五角大樓把設計2l世紀戰(zhàn)斗機的合同交給了從來沒有獨立研制過戰(zhàn)斗機的波音公司，而沒有給具有強大的戰(zhàn)斗機設計、生產(chǎn)能力的麥道，這明確地表示了美國政府希望麥道公司必須歸順于波音公司的政府意愿。之后不到一個月，波音公司就宣布收購麥道公司。合并后的波音公司在民用飛機市場上明顯成為全球最大的制造商，它獨占全球飛機市場65%以上的份額。因此，單從市場結(jié)構(gòu)看，合并后的波音屬于超級壟斷企業(yè)，明顯違反了《反托拉斯法》，也遭到了歐盟的強烈反對，但美國政府還是支持合并。為了完成兼并，波音公司對歐盟做出了放棄三家美國航空公司今后20年內(nèi)只購買波音飛機的合同后，歐盟同意波音兼并麥道。1997年8月，新的波音公司開始正式運行。

　　更加重視從提高經(jīng)濟效率角度創(chuàng)新反壟斷規(guī)制

　　壟斷優(yōu)勢是市場競爭的結(jié)果，是高效率的證明，反壟斷規(guī)制要有利于提高企業(yè)效率。已往，美國政府更重視從市場結(jié)構(gòu)、市場份額方面來規(guī)制反壟斷。但現(xiàn)在，司法部門越來越重視從經(jīng)濟效率角度來處理反壟斷問題，波音公司兼并麥道就是一個很好的例子。

　　20世紀90年代以來，隨著經(jīng)濟全球化的快速發(fā)展，市場競爭更加激烈。為了保持美國經(jīng)濟在全球的領先地位，美國司法部門越來越把提高本國企業(yè)經(jīng)濟效率作為反托拉斯法追求的目的。這種政策取向的理論基礎是芝加哥學派。芝加哥學派有關壟斷理論認為，壟斷企業(yè)是競爭中的優(yōu)勝者，壟斷地位是“效率性的證明”，是高市場績效的結(jié)果，但壟斷利潤的獲得并不是長期穩(wěn)定的現(xiàn)象，因為壟斷企業(yè)如果濫用權力，獲得超額利潤，必然誘發(fā)新的企業(yè)進入，新廠商的進入自然會使原廠商的壟斷地位消失。企業(yè)規(guī)模大能夠提高經(jīng)濟效益，市場績效好，政府就不必管制。經(jīng)濟的活力就是追求卓越的經(jīng)濟效率，高效率自然會使消費者福利最大化。

　　更加重視在反壟斷規(guī)制中促進技術創(chuàng)新

　　阻礙技術創(chuàng)新是壟斷的毒瘤，必須遏制妨礙創(chuàng)新的“壞壟斷”市場行為。微軟案雖然到現(xiàn)在還在上訴，但是美國司法部門在判決該案時表現(xiàn)出的重視“技術創(chuàng)新”取向具有劃時代意義。微軟公司基本上是以知識產(chǎn)權和知識創(chuàng)新為基礎發(fā)展起來的壟斷公司。美國司法部在微軟訴訟案件中，認為擁有壟斷地位或企圖獲得壟斷地位并不違法，但是通過“不正當行為”來維持或獲得壟斷地位是違法的。

　　反對壟斷對技術創(chuàng)新的障礙，是美國保持經(jīng)濟活力和競爭力的一個秘訣。美國1999年的《總統(tǒng)經(jīng)濟報告》專門辟出一章，討論政府管制和創(chuàng)新的關系，強調(diào)新技術的創(chuàng)新對美國經(jīng)濟的長期增長至關重要，能否保持創(chuàng)新的活力是美國經(jīng)濟能否繼續(xù)領先于世界的關鍵。前幾年，美國司法部否決了洛克希德·馬丁公司對諾思羅普·格魯曼公司的兼并，理由就是這兩大軍火公司的合并將阻礙美國關鍵性防務技術領域的創(chuàng)新。也正是因為這個原因，美國反壟斷政策的重點逐步從維護價格競爭轉(zhuǎn)向促進創(chuàng)新，促使大企業(yè)的市場行為推動技術創(chuàng)新，以增強美國經(jīng)濟的活力和競爭力。

　　6相關法律

　　反壟斷立法1. 世界上第一部反壟斷法是1890年《謝爾曼法》（Sherman Act），也被稱為世界各國反壟斷法之母。美國最高法院在其一個判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據(jù)的前提是，自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟的資源配置，最低的價格，最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步，同時創(chuàng)造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境”。

　　2.《中華人民共和國反壟斷法》(2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過)

　　3.《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過）。

　　7規(guī)制反思

　　堅持市場全球化下的壟斷規(guī)制原則

　　必須在“經(jīng)濟全球化”的背景下，重新認識國內(nèi)市場的壟斷和競爭,準確把握國內(nèi)的市場結(jié)構(gòu),更要把握國際市場結(jié)構(gòu)。在國內(nèi)特定市場準入開放的前提下，即便國內(nèi)市場上存在高度集中(甚至是絕對支配)也不應當視為壟斷。在不存在進入障礙的情況下，絕對的支配地位只能是一種短暫的情況，并不會對市場的競爭性結(jié)構(gòu)造成破壞。在經(jīng)濟全球化背景下，只要市場的進入是開放的，市場的競爭性結(jié)構(gòu)問題就應當從全球市場的角度來理解，而不應僅僅從一個國家國內(nèi)市場的狀況來理解。換句話說，在開放的國內(nèi)市場中，特定市場(特定商品、技術、服務等)的競爭性結(jié)構(gòu)問題應當由市場本身去解決，規(guī)制法律要做的是消除市場的進入障礙，而不是通過拆分處于支配地位的企業(yè)的方式恢復市場的競爭性結(jié)構(gòu)。

　　同時，要積極參與全球市場的反壟斷規(guī)制。在中國經(jīng)濟逐步融入國際大市場的今天，國外壟斷勢力通過全球市場很容易實施嚴重影響中國利益的行為。我們需要更積極地加強國際市場的反壟斷雙邊、多邊合作。我國反壟斷法律體系建設要對“經(jīng)濟全球化”下的國際市場壟斷作出積極的回應，全球性市場結(jié)構(gòu)問題應當主要通過國際反壟斷統(tǒng)一規(guī)范去解決。如果國際市場發(fā)生高度的經(jīng)濟集中，就應當消除這種集中，恢復市場的競爭性結(jié)構(gòu)。同時，在我國反壟斷立法中按照合理效果原則、國際禮讓原則，對反壟斷法的域外效力作出規(guī)定，以維護我國的國家主權和公共利益。更重要的是，通過反壟斷的國際合作，培育我國具有國際競爭力的大企業(yè)做為“國家隊”，提供給國內(nèi)就業(yè)機會，增加國民福利，增強國家綜合實力。

　　堅持把提高市場績效作為企業(yè)重組兼并的唯一原則

　　要把能否提高市場績效作為企業(yè)重組的唯一標準。美國政府在審查大型企業(yè)并購案時，不以市場占有率、廠商規(guī)模大小、市場中廠商數(shù)量為判斷標準，關鍵要看是否濫用了市場力量。具有市場力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場力量采取了不正當手段、限制競爭才被判為壟斷。當然，前提是市場是開放的，沒有準入限制。壟斷企業(yè)是在激烈的市場競爭中獲勝而留下的有效率的企業(yè)，是競爭的結(jié)果，也是競爭達到的最佳狀態(tài)。研究證明，隨著經(jīng)濟發(fā)展和技術進步，很多產(chǎn)業(yè)雖然呈現(xiàn)出高度集中狀態(tài)，但競爭依然十分激烈，資本集中未必反競爭，而可能是高效率的結(jié)果。壟斷企業(yè)的市場份額占據(jù)統(tǒng)治地位，是因為它們有更高的效率。從經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律來看，規(guī)模經(jīng)濟是市場的必然趨勢。所以，為了促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，反壟斷法的重要目的是提高經(jīng)濟效率而不是別的，而效率高低的標志就是利潤。在市場份額高的企業(yè)里，由于大企業(yè)擁有雄厚資本，能夠進行大規(guī)模投資，增加生產(chǎn)規(guī)模，開展新興科學研究，從而比一般企業(yè)的生產(chǎn)效率要高，獲取更多的利潤。高效率帶來高利潤是經(jīng)濟增長的驅(qū)動力量。

　　根據(jù)我國目前經(jīng)濟發(fā)展的水平，應當把促進經(jīng)濟效率的提高作為壟斷規(guī)制的唯一目標。出臺鼓勵、推進企業(yè)兼并、重組的規(guī)制，激勵企業(yè)通過兼并擴大企業(yè)規(guī)模，形成規(guī)模經(jīng)濟。要盡快培育一批市場份額大、效率高的企業(yè)，通過全球性市場競爭，獲取比其他企業(yè)更多的利潤，從而進一步鞏固其市場優(yōu)勢地位，實現(xiàn)高效率——高盈利——占有更多市場份額的良性循環(huán)。同時，要規(guī)范優(yōu)勢企業(yè)的行為，引導企業(yè)在市場競爭中樹立良好形象，防止企業(yè)濫用支配地位限制競爭。

　　堅持在企業(yè)重組兼并中推動技術創(chuàng)新原則

　　要把促進技術創(chuàng)新作為評價壟斷企業(yè)市場行為的重要標準。微軟反壟斷訴訟中雖然逃脫了拆分的命運，卻要面對反壟斷的處罰。主要原因是妨礙“技術創(chuàng)新”，即微軟利用在操作系統(tǒng)市場上的壟斷力量打擊競爭對手，與電腦制造商和軟件開發(fā)商簽訂一些排他性合同等，嚴重影響了行業(yè)競爭和技術創(chuàng)新。在美國司法部與微軟的初步和解協(xié)議中，并沒有限制微軟集成軟件，而是限制微軟妨礙競爭的非法行為，要求微軟給電腦制造商更大的靈活性，放棄排他性合同，禁止微軟對采用競爭軟件的制造商實行報復行為。這樣做，會加大國內(nèi)競爭和促進技術創(chuàng)新，有利于提高產(chǎn)業(yè)競爭力。這一點，值得我們深思。

　　要全面認識大型企業(yè)特別是壟斷企業(yè)與技術創(chuàng)新的關系。統(tǒng)計資料顯示，全球民用研發(fā)費的80%、技術創(chuàng)新的70%、技術轉(zhuǎn)移的60%都是在世界500強大型壟斷企業(yè)進行的。這說明隨著科學技術的迅猛發(fā)展，壟斷與技術之間的關系發(fā)生了深刻變化，只有實力強大的企業(yè)才能擁有最先進的技術，一旦控制先進技術，市場占有率就迅猛上升。

　　堅持投資人主導原則

　　從上個世紀90年代開始，美國大企業(yè)兼并浪潮勢不可擋，進而形成了世界性的第五次并購浪潮。到底是什么原因在驅(qū)動美國大企業(yè)兼并重組？一般來說，在強強重組聯(lián)合中，處于相對弱勢企業(yè)的經(jīng)理人出于自身利益的考慮并不會產(chǎn)生重組動力。1994年，麥道公司的總資產(chǎn)有122億美元，1996年，麥道公司的訂貨大增，僅手中美國海軍的戰(zhàn)斗機訂貨，就需要今后20年才能完成。1996年1～9月，麥道公司盈利9000萬美元，是上年同期的兩倍多。這樣一家歷史悠久、實力強大的、盈利百厚的企業(yè)，為什么不能作為獨立公司繼續(xù)生存，而愿意被波音公司兼并，麥道公司經(jīng)理層為什么會那么快同意被兼并？從根本上說就是華爾街的機構(gòu)投資人在起作用。美國公司治理結(jié)構(gòu)從上世紀90年代以來發(fā)生了深刻變化，正從經(jīng)理人事實上掌權、不受制約的“經(jīng)理人資本主義”轉(zhuǎn)向由投資人控制、監(jiān)督經(jīng)理層的“投資人資本主義”。由于機構(gòu)投資人是公司大股東，它們不可能用傳統(tǒng)的拋售股票“用腳投票”方式來保護其資產(chǎn)價值，因為它們所持有的大量股份不可能在不引起股價大跌的情況下拋出。機構(gòu)投資人轉(zhuǎn)而采取積極干預的辦法，向董事會施加壓力，迫使董事會對經(jīng)營不善的公司進行重組兼并、更換管理層，徹底改變公司戰(zhàn)略，確保投資人利益最大化。根據(jù)美國一份最近的調(diào)查報告，由于機構(gòu)投資者近年來的積極參與，董事會對公司重組等重大事項的管理約束出現(xiàn)了“硬化”的趨勢。對此，美國沃頓商學院教授麥克·尤西姆(MichaelUseem)說，這標志著美國的企業(yè)制度已經(jīng)從“經(jīng)理人資本主義”轉(zhuǎn)變成了“投資人資本主義”。“投資人資本主義”動力十足，追求的是投資利益最大化，是所投資企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展?？v觀最近惠而浦對美泰的并購、波音對麥道的并購，都反映出在美國實際上形成了以資本市場特別是股票市場為平臺、以機構(gòu)投資人為主導、以全球市場為范圍、以效益最大化為目標推進大企業(yè)并購的機制。

　　我國要加快完善國有企業(yè)兼并重組中出資人主導的體制與機制。在培育和發(fā)展具有國際競爭力的大企業(yè)大集團方面，國有企業(yè)出資人要保持對資產(chǎn)的高度敏感，發(fā)揮更大作用。要加快完善“投資人主導”機制與體制，充分發(fā)揮出資人在企業(yè)重組兼并中的主導作用，按照市場法則，推進優(yōu)勢企業(yè)之間合并，培育具有國際競爭力的大企業(yè)、大集團。